Пандемия коронавирусной инфекции, однако, наглядно продемонстрировала международным бизнес-юристам их чрезвычайную важность. Главным образом, стала очевидна необходимость проанализировать уроки COVID-19 и внести соответствующие изменения в статьи, регулирующие исполнения обязательств сторон при наступлении форс-мажорных обстоятельств.
Что же нужно иметь в виду при составлении данных положений договора сейчас, когда мы уже осознаем эффект пандемии на ход коммерческих трансакций?
Что должна содержать оговорка форс-мажоре?
Эффективная оговорка о форс-мажоре включает в себя четыре необходимых компонента:
● неисполнение каких конкретных обязательств будут покрываться оговоркой о форс-мажоре;
● обстоятельства, которые стороны соглашаются считать форс-мажорными;
● Определение причинно-следственной связи между неисполнением обязательств и форс-мажорными обстоятельствами;
● Прописывание последствий наступления таких обстоятельств.
Как прописывать форс-мажорные обстоятельства?
Составляя договор необходимо детально проанализировать возможные непредвиденные форс-мажорные обстоятельств.
Слишком ограниченное определение может привести к тому, что оговорка не сработает должным образом и, наоборот, слишком широкое определение может привести к задержке исполнения даже тех обязательств, которые стороны и не предполагали оговаривать. В зависимости от интересов вашего клиента, иногда целесообразно прописать какие конкретно обязательства стороны договариваются исключить из оговорки о форс-мажоре. Например, стороны могут исключить платежные обязательств из оговорки, тем самым возлагая риск невозможности произведения платежа на плательщика, даже в случае возникновения форс-мажорных обстоятельств.
Какие обстоятельства включены в определение «Форс-мажора»
Вопрос, включает ли английская формулировка “Acts of God” (стихийные бедствия) нынешнюю пандемию, - довольно спорен. Примеры из судебной практики разных стран демонстрируют неоднозначный подход судов к применению данной формулировки в отношении пандемии.
Более того, на сегодняшний день важно понимать, что если наступление пандемии вызванной вирусом COVID-19 было действительно непредвиденным обстоятельством, то все последующие обстоятельства подобного рода уже невозможно бесспорно считать абсолютно непредвиденными.
Заключая договора уже после наступления нынешней пандемии, рекомендуется не полагаться на расплывчатое определение «форс-мажор», а расширить его не ограничивающим списком конкретных обстоятельств, включая эпидемию, пандемию и специальные распоряжения отдельных органов власти.
Необходимость отдельно оговорить последствия COVID-19
Если эффект который оказывает нынешняя пандемия на бизнес конкретного клиента значителен, бизнес юристам рекомендуется оговорить ее последствия в отдельной статье. Здесь сторонам рекомендуется обозначить как последующие вспышки COVID-19 и, соответственно, связанные с ними меры принимаемые органами власти отдельных стран, будут влиять на исполнение обязательств по договору.
Особое внимание необходимо уделить разграничению того, какие обстоятельства, связанные с нынешней пандемией, стороны согласны считать действительно непредвиденными на момент заключения договора, а какие уже возможно предусмотреть зная историю развития событий на сегодняшний день.
Если стороны договариваются, что меры, необходимые для бесперебойного ведения бизнеса, в период нынешней пандемии уже приняты и последующие вспышки коронавирусной инфекции уже не должны влиять на исполнение ими своих обязательств, целесообразно прописать это в договоре, чтобы предотвратить возникновение возможных споров в будущем.
Рассмотрим следующий пример. Компания А адаптировалась к ведению своих бизнес трансакций во время нынешней пандемии. В период локдауна европейских стран доставка товара Компании А осуществлялась альтернативным маршрутом, который позволил ей не отказываться от выполнения заказов. Однако, использование альтернативного маршрута увеличивает срок доставки на 14-21 день. Во время переговоров с Компанией Б, Компания А готова исключить локдаун европейских стран, вызванный пандемией, из списка форс-мажорных обстоятельств, при условии, что Компания Б согласна увеличить срок исполнения обязательств учитывая потенциальную задержку на 14-21 день. В данном случае, сторонам целесообразно включить в договор такую формулировку, как:
«1.В случае наступления событий, перечисленных в Приложении 1 (здесь рекомендуется прописать события наиболее детально, чтобы лимитировать риск Поставщика), Поставщик обязуется продолжить исполнение обязательств по настоящему Договору посредством использования Альтернативного Маршрута (в договор включается соответствующее определение альтернативного маршрута).
2. В случае использования Альтернативного Маршрута, срок исполнения обязательств Поставщиком, указанный в пункте Х, статьи Х продлевается на ХХ дней.»
Далее, соответственно, в тексте самой Оговорки о форс –мажоре, стороны исключают события указанные в Приложении 1 из определения «форс-мажора».
Когда исполнение обязательств возможно, но экономически нецелесообразно
Классическая оговорка о форс-мажоре эффективна в случае, если исполнение обязательств невозможно вследствии наступления таких обстоятельств. Анализируя ситуацию в сфере международного бизнеса за прошедшие месяцы, многие бизнес-юристы уже знают, что во многих случаях даже если исполнение обязательств сторонами в теории остается возможным, на практике оно влечет за собой значительные финансовые затраты (намного более тех, что были запланированы при заключении сделки).
В результате в некоторых договорах заключающихся уже после наступлении пандемии можно увидеть специальные механизмы, которые стороны соглашаются использовать в случае если исполнение обязательств становится экономически нецелесообразным. Например, стороны договариваются о возможности расторжения договора в случае, если финансовые затраты, связанные с исполнением обязательств по нему, превышают определенную сумму или процент от суммы сделки. В таких случаях, бизнес-юристам целесообразно проанализировать подобные механизмы вместе с представителями бизнеса и просчитать возможные последствия и конкретные шаги стороны должны предпринять до наступления подобной возможности.
Если стороны решили урегулировать данную ситуацию в договорном порядке, Международная Торговая Палата (ICC) рекомендует использовать нижеследующую формулировку:
«1. Сторона договора обязана исполнять свои договорные обязательства, даже если события сделали исполнение более обременительным, чем можно было разумно ожидать в момент заключения договора.
2. Невзирая на пункт 1 настоящей Оговорки, если сторона договора докажет, что: а) дальнейшее исполнение ее договорных обязанностей стало чрезмерно обременительным в связи с событием, находящимся за пределами ее разумного контроля, которое, как разумно предполагается, не могло приниматься в расчет во время заключения договора; и что б) разумно избежать или преодолеть событие или его последствия не представляется возможным, стороны обязаны в течение разумного периода времени с момента ссылки на этот пункт, договориться об альтернативных условиях договора, которые в разумной степени позволят преодолеть последствия такого события.
3. Если применяется пункт 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, сторона, ссылающаяся на настоящую Оговорку, имеет право расторгнуть договор, но не может требовать (его) изменения судьей или арбитром без согласия другой стороны.»
Стороны могут также использовать альтернативный вариант пункта 3, если стороны хотят не только предусмотреть расторжение договора, но и потенциальную ситуацию, в которой исполнение договора возможно в случает его изменения.
«3. Если применяется пункт 2 настоящей Оговорки, но стороны не смогли согласовать альтернативные условия договора, как предусмотрено в этом пункте, любая из сторон имеет право просить судью или арбитра изменить договор с целью восстановления его равновесия, или расторгнуть договор, в зависимости от обстоятельств.»[1]
Последствия наступления форс-мажорных обстоятельств
Составляя оговорку о форс-мажоре необходимо не только фокусироваться на обязательствах, которые она покрывает, но и ее эффект. Что должно произойти в случае наступления форс-мажорных обстоятельств? Обычно оговорка о форс-мажоре предоставляет одной или обеим сторонам отсрочку исполнения обязательств на определенный период. Однако, как показывает опыт в условиях нынешней пандемии, предугадать ее длительность практически невозможно.
Если в договоре специально оговаривается, что сторона не освобождается от исполнения платежных обязательств даже в случае наступления форс-мажорных обстоятельств, рекомендуется включить в договор возможность приостановки исполнения данного обязательства по прошествии определенного периода и конкретно прописать порядок компенсации, если предоставление товара или услуги не возобновляется после его истечения.
В определенных случаях бизнес-юристам может быть целесообразно оговорить возможность расторжения договора, если отсрочка исполнения обязательств в результате возникновения форс-мажорных обстоятельств продолжается дольше определенного периода. Здесь важно детально прописать условия расторжения договора и ответственность сторон по неисполненным обязательствам на момент расторжения.
Форс-мажор и невозможность исполнения договора в английском праве
Концепция оговорки о форс-мажоре уходит корнями во французское право, где положения о форс-мажоре содержатся в гражданском кодексе. Учитывая тот факт, что многие компании часто используют английское право при заключении контрактов с иностранными контрагентами, необходимо помнить, что английское общее право не содержит положения о форс-мажоре. Стороны, желающие использовать положения о форс-мажоре по английскому праву, должны обязательно детально прописать их в своем договоре. В случае, если договор не содержит оговорки о форс-мажоре, в некоторых случаях стороны могут применить концепцию общего права о невозможности исполнения договора (doctrine of frustration).
Концепция общего права о невозможности исполнения договора применяется автоматически, если сторонами в договоре не оговорено иное. Данная концепция применяется только в отношении обстоятельств, которые возникли после заключения договора и своим возникновением делают последующее исполнение обязательств по договору невозможным, неправомерным или исполнение обязательств радикально отличается от того, что было изначально согласовано сторонами при заключении договора. Концепция о невозможности исполнения договора не применима в случаях когда (а) обстоятельства, которые привели к неисполнению обязательств, вызваны одной из сторон; (б) не являются непредвидимыми или (в) риск возникновения подобных обстоятельств был прямо или косвенно предусмотрен в договоре. В случае применения концепции о невозможности исполнения договора, последствия серьезны - договор автоматически расторгается и стороны освобождаются от оставшихся неисполненных обязательств.
Несмотря на то, что пандемия еще не ушла в прошлое, бизнес-трансакции в этой «новой реальности» продолжаются и новые коммерческие договоры заключаются каждый день. Для того, чтобы новые договора были наиболее эффективными, необходимо учитывать нюансы и риски нашей этой самой «новой реальности», а также оговорить механизмы управления этими рисками и смягчения их последствий во время проведения контрактных переговоров.
Рекомендации бизнес-юристам
1) иногда целесообразно прописать какие конкретно обязательства исключаются из оговорки о форс-мажоре.
2) не стоит полагаться на расплывчатое определение «форс-мажор», а расширить его списком конкретных обстоятельств, включая эпидемию, пандемию и специальные распоряжения отдельных органов власти.
3) предусмотрите в договоре возможность его расторжения (или приостановления) если финансовые затраты, связанные с исполнением обязательств по нему, превышают определенную сумму или процент от суммы сделки.
(Статья была опубликована в журнале «Юрист», 6/2021)
[1] Источник: Официальный сайт Международной торговой палаты (ICC) <iccwbo.org>.